下文由致理至合网上海刑事律师小编转发整理：[案情]

郑某承包了福建省建阳市黄坑镇某山场采集松脂，雇佣潘某进行采集，约定至当年10月份松脂采集任务完成后，由郑某按采集松脂数量支付工资。当年10月12日，潘某在建阳市黄坑加油站雇了一辆车，并叫采脂工人何某、徐某二人帮忙，把山场采集的松脂3913公斤运至邵武，卖给邵武某化工有限公司。潘某得赃款人民币11543.35元，当场给何某4500元、徐某100元。后潘某从邵武潜回浙江省松阳县老家。郑某发现此事后向公安机关报案，潘某被公安机关抓获，仅追回赃款4500元归还郑某。

[分歧]

本案从侦查、起诉至审判过程中，对潘某的行为应如何定性，产生两种意见：

第一种意见认为，潘某雇佣车辆和工人，采用秘密手段，将郑某的松脂3913公斤运往邵武进行变卖，并将变卖款据为己有，数额较大，其行为构成盗窃罪。

第二种意见认为，潘某受雇于郑某，负责采集松脂直至采集任务完成，其利用采集和保管松脂的便利条件，将松脂变卖，占为己有，数额较大，其行为构成侵占罪。

[评析]

笔者赞同第二种意见。理由如下：

1、潘某实施的行为性质为侵占而非盗窃。区分盗窃罪与侵占罪的主要界限就在于犯罪的客观方面表现不同。盗窃罪在客观方面表现为采用秘密手段，窃取他人财物；而侵占罪在客观方面则表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还。本案中，不可否认，潘某变卖松脂的行为采用了不为郑某所知悉的秘密手段，否则，其变卖行为便难以得逞，但关键还要看潘某对其所变卖的松脂是否具有保管的职责和义务。从本案可以看出，潘某系受郑某的雇佣，负责采集松脂，直至任务完成为止。由此可见，在这期间，潘某不仅有采集松脂的义务，而且一旦发生松脂被盗或其他灭失情况，潘某理应承担监管责任，否则到时其就无法交货给雇佣人郑某，因此，潘某在法律上具有保管松脂的职责。潘某也正是利用其在受雇佣期间代为保管松脂的便利，变卖占有自己保管的松脂，而非秘密窃取他人保管的财物，故其行为不是盗窃而是侵占。

2、潘某具有将变卖款占为己有，拒不退还的情形。首先，从潘某的行为看，变卖款11543.35元中的4600元已被潘某当场分给何某和徐某，即潘某对该4600元已进行了处分，因而对这部分款项潘某实际上已丧失了支配权。其次从潘某作案后的行为看，潘某变卖松脂后，马上就潜逃回老家，说明其根本没打算还款。第三，从归案后的情况看，仅追回4500元，其余款项潘某无法归还，也根本无力归还。潘某的行为符合刑法所规定的“拒不退还”。

因此，潘某的行为构成侵占罪。

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